פסק-דין בתיק עת"מ 1372/05

האם פסילת הצעה שהגישה העותרת במסגרת מכרז שפרסמה המשיבה 1 למכירת נכס מקרקעין שבבעלותה, והכרזתה של הצעת המשיבים 2 כהצעה הזוכה בו תחת הצעת העותרת, הינן כדין? זו השאלה הניצבת לפניי בגדרה של עתירה מנהלית זו.

סיפור המעשה והשתלשלות העניינים

1.         המשיבה 1 (להלן - המשיבה) הינה תאגיד ממשלתי, הכפוף לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992 (להלן - החוק) ולתקנות שהותקנו מכוחו, הן תקנות חובת המכרזים, תשנ"ב-1992 (להלן - התקנות). ביום 19.12.04 פרסמה המשיבה מכרז מס' 01/05 למכירת מגרש ברחוב שטיינמן בשכונת בבלי בתל-אביב, הידוע כגוש 6106 חלקה 224 (להלן בהתאמה - המכרז והמגרש). על-פי תנאי המכרז (נספח ד' לעתירה; סעיף 3(ז)), נדרשו המציעים להגיש את הצעותיהם הכספיות במעטפה סגורה שתונח בתיבת המכרזים במשרדי המשיבה לא יאוחר מיום 20.1.05 שעה 12:00.

2.         למכרז ניגשו מספר גופים, ביניהם העותרת וקבוצת המשיבים 2א' - 2כ'. העותרת, ש.ל.י. (לש) השקעות (1995) בע"מ (להלן - העותרת), הינה חברה פרטית בבעלותו ובניהולו של איש העסקים שלום פפיר (להלן - פפיר), העוסקת בהשקעות בתחום הנדל"ן. המשיבים 2א' - 2כ' (להלן - המשיבים) הינם קבוצה של 12 משפחות פרטיות, אשר התארגנו להגשת הצעה משותפת במכרז באמצעותו של עו"ד עופר קאופמן, במטרה לבנות על המגרש נשוא המכרז בנין בן 12 דירות אשר ישמש אותם כבית מגורים משותף.

3.         ביום 20.1.05 - היום בו היה על המשתתפים במכרז להגיש את הצעותיהם לא יאוחר מהשעה 12:00 - התאספו נציגי המשיבים במשרדי המשיבה לצורך הגשת הצעתם, והם שלשלו אותה לתיבת המכרזים לפני השעה 12:00. דקות ספורות לפני השעה 12:00 הגיעה למשרדי המשיבה גם עו"ד אירית אפרים מטעם העותרת (להלן - עו"ד אפרים), במטרה להגיש את הצעתה של העותרת למכרז. מסיבות עליהן חלוקים הצדדים, התמהמהה עו"ד אפרים בהכנסת הצעת העותרת לתיבת המכרזים, תוך שהיא מבצעת בינתיים תיקון כלשהו במסמכי ההצעה - שגם על מהותו נטושה מחלוקת. בטרם היה סיפק בידיה לשלשל את הצעת העותרת לתיבת המכרזים, נחתמה התיבה על-ידי המשיבה, ככל הנראה מבלי שמזכירת ועדת המכרזים הכריזה על סגירת התיבה ומבלי שעו"ד אפרים הבחינה בכך בשל ההתקהלות הרבה במקום. משביקשה עו"ד אפרים להכניס את הצעת העותרת לתיבת המכרזים - שהיתה, כאמור, חתומה כבר באותו שלב - התעוררה מהומה בקרב הנוכחים במקום. אלו התנגדו לקבלת ההצעה בטענה כי תיבת המכרזים כבר נסגרה.

4.         לנוכח המחלוקת שנתגלעה, פנתה עו"ד אפרים ליועץ המשפטי של המשיבה שנכח במקום, עוה"ד דוד טמיר (להלן - היועץ המשפטי), ומסרה לו את המעטפה ובה הצעת העותרת. היועץ המשפטי ציין על גבי המעטפה, כי השליחה "הגיעה למשרדי החברה בשעה 12:00. ההצעה לא הוכנסה לתיבת המכרזים בטרם נחתמה התיבה" (נספח ד' לתגובת המשיבים).

5.         ביום 26.1.05 נתכנסה ועדת המכרזים של המשיבה לדון בהצעות. סכום ההצעה מטעם המשיבים, אשר היה השני בגובהו, עמד על סך של 8,005,342 ש"ח, ואילו הסכום (במספרים) בו נקבה הצעת העותרת היה הגבוה ביותר, והוא עמד על 8,253,000 ש"ח. משכך, החליטה הוועדה להכריז על הצעת העותרת כהצעה הזוכה במכרז. החלטתה האמורה של ועדת המכרזים התבססה על חוות-דעת שהגיש לה היועץ המשפטי, אשר הכשירה את הצעת העותרת, חרף האיחור כביכול בהכנסת ההצעה לתיבת המכרזים (נספח ה' לעתירה; להלן - חוות הדעת הראשונה). בחוות-הדעת הראשונה ציין היועץ המשפטי, כי לטעמו המדובר, לכל היותר, בפגם טכני בלבד, אשר לא היה בו כדי לפגוע באופן כלשהו בשיוויון בין המשתתפים במכרז, וכי אין גם כל תימוכין לטענה כי העיכוב בהגשת ההצעה נבע מחוסר תום ליבו של המציע.

6.         מאוחר יותר במהלך אותו יום פנה למשיבה ב"כ המשיבים, עו"ד קאופמן, במכתב, ובו טען כי דינה של הצעת העותרת להיפסל, מאחר שמגישת ההצעה, עו"ד אפרים, תיקנה את פרטי ההצעה לאחר ששמעה את המציעים האחרים משוחחים על מחירי הצעותיהם משנחתמה תיבת המכרזים (נספח ו' לעתירה). מידע חדש זה, אשר לא היה בפני ועדת המכרזים במועד קבלת החלטתה הנ"ל, ואשר עורר חשש בדבר תום לבה של העותרת, חייב בירור מצד המשיבה. על כן, החליטה המשיבה לקיים הליך של בירור עובדתי בכל הנוגע לנסיבות הגשת הצעתה של העותרת. ביום 30.1.05 היא זימנה את העותרת (וגם את המשיבים) לישיבת שימוע, תוך שהיא מציינת בפניהם את הסיבה שבעטיה נוצר הצורך בשימוע (נספח ז' לעתירה). לקראת השימוע התבקשה העותרת להעביר ליועץ המשפטי תצהיר מאומת על-ידי עו"ד של מגישת ההצעה עוה"ד אפרים, במסגרתו תתייחס מגישת ההצעה לטענה שהועלתה במכתבו של ב"כ המשיבים. כמו כן התבקשה מגישת ההצעה להתייצב בעצמה לישיבת השימוע.

7.         בעקבות פנייתה הנ"ל של המשיבה, ולקראת השימוע שנקבע ליום 2.2.05, הגישה העותרת תצהיר מאת עו"ד אפרים (נספח ח' לעתירה; להלן - תצהיר עו"ד אפרים). בתצהירה הבהירה עו"ד אפרים, כי המחיר אשר ננקב על-ידי העותרת בהצעתה וכן הפרטים במסמכי ההצעה נקבעו ונרשמו במסמכי ההצעה מראש, וכי לא בוצעו על-ידה תיקונים במסמכי המכרז זולת תיקון מספר תעודת הזהות של מר פפיר, המנהל ומורשה החתימה של העותרת, אשר חתם על מסמכי ההצעה. הטעות נוצרה, כך טענה עו"ד אפרים בתצהירה, עקב העתקה שגויה של מספר תעודת הזהות של מר פפיר, והיא התגלתה לעו"ד אפרים בעקבות בדיקה שערכה עם מר פפיר בסמוך להגעתה למשרדי המשיבה. עם הגעתה למשרדי המשיבה היא הוציאה את המעטפה ואת טפסי ההצעה למכרז לצורך תיקון מספר תעודת הזהות של מר פפיר. עוד הצהירה עו"ד אפרים, כי בכל מקרה, היא אינה מוסמכת לקבל החלטות כלשהן בקשר למחיר או תנאי המכרז, ואינה יכולה על דעת עצמה לשנות את המחיר שהוצע על-ידי העותרת.

8.         המשיבים, מצידם, מסרו אף הם ליועץ המשפטי תצהירים (מאת ה"ה טל נייר ומשה מרזוק) אודות נסיבות הגשתה של הצעת העותרת על-ידי עו"ד אפרים, לקראת השימוע, במסגרתם נטען לחוסר תום לב מצד העותרת. לתצהירים אלו צורף מכתב נוסף מאת ב"כ המשיבים, מיום 31.1.05 (נספח ז' לתגובת המשיבים). במכתב זה הוסיף ב"כ המשיבים על טענתו המקורית בדבר האיחור בהגשת ההצעה והתיקון שנערך בה עובר להגשתה המאוחרת, טענות בדבר פגמים נוספים בהצעת העותרת.

9.         הטענה המרכזית והעיקרית שנטענה באותו מכתב נסובה סביב המחיר שננקב בהצעת העותרת, והיא הפנתה את תשומת הלב לכך שקיימת אי-התאמה בין הסכום הנקוב במסגרת ההצעה במילים, לבין הסכום הנקוב במסגרת ההצעה בספרות (להלן - חוסר-ההתאמה בסכום ההצעה). כך, בעוד אשר סכום ההצעה שננקב בספרות היה "8,253,000 ש"ח", הרי שסכום ההצעה שצוין לידו במילים היה: "שמונה מיליון מאתיים חמישים ושלושה ש"ח" - קרי: הבדל של כ- 250,000 ש"ח! שוני מהותי זה - ועל כך אין מחלוקת - חוזר על עצמו בשלושת העתקי ההצעה של העותרת. עוד אין מחלוקת על כך, כי חוסר-ההתאמה הנ"ל חמק מעיני בודקי ההצעות אצל המשיבה במהלך הליך בדיקת ההצעות, ועל כן לא היתה אליו התייחסות כלשהי בהחלטתה של ועדת המכרזים מיום 26.1.05.

            לבד מן הטענה בדבר חוסר-ההתאמה בסכום ההצעה, הוסיף ב"כ המשיבים ופירט במכתבו פגמים נוספים אשר דבקו בהצעת העותרת. בכלל זה נטען, כי בניגוד לתנאי המכרז העותרת לא מילאה פרטים נדרשים בהסכם נשוא המכרז אשר צורף למסמכי המכרז ואשר חובה היה עליה למלאם כבר במועד הגשת ההצעה; כי ההצעה נעדרת אישור רו"ח (במקרה שהמציע הוא תאגיד); וכן כי העותרת כלל לא רכשה את חוברת המכרז בעצמה. כמו כן חזר ב"כ המשיבים והלין כנגד האיחור בהגשת ההצעה וכנגד התיקון שבוצע בפרטי ההצעה לאחר המועד להגשתה ולאחר שנחתמה תיבת המכרזים.

10.        ביום 2.2.05 התקיימה ישיבת השימוע במשרדי המשיבה, תוך שהשימוע מבוצע לגבי כל צד בנפרד - תחילה לגבי העותרת; ובחלקו השני לגבי המשיבים (פרוטוקול ישיבת השימוע צורף כנספח ז' לתגובת המשיבה). במסגרת השימוע חזרה עו"ד אפרים על טענותיה בתצהיר, והדגישה, כי מחיר ההצעה נרשם בכתב ידה על כל מסמכי ההצעה במשרדו של מר פפיר לפני הגעתה למשרדי המשיבה, וכי לא נערך בו כל שינוי לאחר מכן.

מתגובת המשיבה עולה, כי בסופו של השימוע השתכנעו שלושת הנציגים מטעמה שנטלו בו חלק - והם: היועץ המשפטי; עו"ד יגאל כהן-שור מן המחלקה המשפטית; ומר מאיר שריקי, ראש מנהל הכספים ויו"ר ועדת המכרזים - במהימנות גרסתה של עו"ד אפרים, לפיה התיקון שעשתה במסמכי הצעת העותרת בטרם הגשתה היה אך ורק תיקון מספר תעודת הזהות של מר פפיר, וכי מחיר ההצעה נקבע מראש על-ידי העותרת ולא תוקן במשרדי המשיבה לפני הגשת ההצעה. התרשמותם האמורה של נציגי המשיבה נתמכה, כך הוסבר, גם במסמכי ההצעה עצמה, אשר הראו בבירור תיקון במספר תעודת הזהות של מר פפיר, בעוד שמחיר ההצעה הופיע בכתב יד זהה ללא תיקון כלשהו בשלושת העתקיה.

עם זאת, מעדותה של עו"ד אפרים בישיבת השימוע התחוור לנציגי המשיבה (תוך הצלבת העדות עם מידע נוסף שהיה מצוי בידיה), כי העותרת לא רכשה את מסמכי ההצעה, וכי היא שיתפה פעולה עם אדם בשם שמעון בוימן, אשר נכח במשרדו של מר פפיר והכתיב לעו"ד אפרים, יחד עם מר פפיר, את סכום ההצעה. מרישומי המשיבה עלה, כי אותו בוימן הוא זה אשר רכש את מסמכי המכרז, באמצעות חברת בוימן אחזקות בע"מ מטעמו (ראו נספח ד' לתגובת המשיבה), ועוד התברר - על-יסוד מידע שהועבר למשיבה מעיריית תל-אביב - כי בוימן קשור בעסקה דומה לרכישת חלקו השני של המגרש נשוא המכרז מעיריית תל-אביב מספר חודשים קודם לפרסום המכרז, עסקה אשר נקלעה לקשיים. עובדות אלו עוררו אצל המשיבה את החשש, כי העותרת אינה משמשת במכרז אלא כהסוואה לדמות האמיתית שמאחורי הקלעים - היא בוימן עצמו או החברה שבבעלותו. חשש זה העלה אצל המשיבה סימני שאלה בנוגע לתום לבה של העותרת ושל ההצעה שהוגשה על-ידה במסגרת המכרז.

אשר לסוגיית חוסר-ההתאמה בסכום ההצעה, הרי לטענת העותרת (פסקה 57 לעתירה), הגם שהדברים לא מצאו ביטוי בפרוטוקול הישיבה, במהלך הישיבה התבקשה עו"ד אפרים להתייחס גם לנושא זה. עו"ד אפרים השיבה, כך טוענת העותרת, כי ההצעה הינה על-פי הרשום בספרות, והודיעה בבירור כי המילה "אלף" הושמטה בטעות מסכום ההצעה במילים. עו"ד אפרים הבהירה, כי היא רשמה את הסכום בכתב ידה, וכי מדובר בטעות טכנית. גם המשיבים התייחסו לנושא חוסר-ההתאמה בסכום ההצעה עובר לשימוע במכתב נוסף מאת בא-כוחם מיום 2.2.05(נספח ח' לתגובת המשיבים).

11.        לאחר קיומו של השימוע ולצורך הכרעה בשאלה האם על המשיבה לפסול את זכייתה של העותרת במכרז נוכח מכלול הפגמים עליהם הצביעו המשיבים במכתביהם, הונחה לפני המשיבה חוות-דעת נוספת מאת היועץ המשפטי שלה (נספח יב' לעתירה; להלן - חוות-הדעת המשלימה). בחוות-הדעת המשלימה שב וקבע היועץ המשפטי, כי גרסתה של עו"ד אפרים לעניין אי-תיקון מחיר ההצעה מקובלת ואמינה, ואף נתמכת במסמכי ההצעה, המלמדים אך על תיקון במספר תעודת הזהות של מר פפיר.

עם זאת, היועץ המשפטי הגיע בחוות-דעתו למסקנה, כי חוסר-ההתאמה בסכום ההצעה של העותרת אינו בגדר טעות אשר ניתנת לתיקון. הוא קבע, כי חוסר-ההתאמה יוצר חוסר וודאות באשר להצעת העותרת. הדרך היחידה לסילוק אי-הוודאות מצויה בפניה לעותרת להבהרת אי-ההתאמה ובירור סכום ההצעה הנכון. אלא שפניה כאמור, כך הוסיף וקבע היועץ, מותירה למציע טווח תמרון פסול באשר לסכום הצעתו, באופן הפוגע בעיקרון השיוויון בין המשתתפים במכרז. היועץ המשפטי הדגיש, כי חוסר-ההתאמה מופיע בצורה אחידה בכל שלושת העתקי טופס ההצעה שהגישה העותרת. עובדה זו חיזקה את החשש, שמא ה"טעות" שנפלה בעניין זה אינה טעות בתום לב, אלא מטרתה המקורית היתה להותיר לעותרת מרווח תמרון פסול בנוגע לסכום ההצעה, בהתאם לתוצאות המכרז. בשולי חוות-הדעת המשלימה ציין היועץ עוד, כי הספק בדבר תום לבה של העותרת רק מתחזק נוכח הראיות להסתרת זהותו האמיתית של המציע בהצעת העותרת. על יסוד האמור, הגיע היועץ המשפטי למסקנה, כי דינה של הצעת העותרת להיפסל מחמת חוסר הוודאות הגלום בה לעניין סכום ההצעה.

12.        ביום 14.2.05 התכנסה שוב ועדת המכרזים של המשיבה, כאשר חוות-הדעת המשלימה מונחת לפניה. בסופה של הישיבה החליטה ועדת המכרזים לאמץ את חוות-הדעת המשלימה, לבטל את החלטתה הקודמת מיום 26.1.05 בדבר זכיית הצעת העותרת, לפסול את אותה הצעה מחמת אי ההתאמה בין סכום ההצעה במילים לבין סכום ההצעה בספרות ולהכריז על הצעתם של המשיבים כהצעה הזוכה במכרז (נספח י' לעתירה). ביום 15.2.05 הודיעה המשיבה באופן רשמי לעותרת על החלטתה האמורה, תוך שהיא מחזירה לה את הערבות שהוגשה על-ידה במסגרת המכרז (נספח א' לעתירה).